Die persönliche Beratung: Zwingende Voraussetzung für einen zulässigen Insolvenzantrag

Thomas Seethaler, Caritasverband Heidelberg e.V.

Seit der letzten Reform des Verbraucherinsolvenzrechts, müssen geeignete Stellen bzw. Personen in der Anlage 2 des Insolvenzeröffnungsantrages bescheinigen, dass „auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, … die Schuldnerin bzw. der Schuldner mit meiner/unserer Unterstützung erfolglos versucht hat, eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans zu erzielen“.

Schon früh hatte seinerzeit der Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e.V. in einer einstimmen Entschließung (siehe ZInsO 2014, 2566) verlangt, „es muss sichergestellt sein, dass der Schuldner tatsächlichen unmittelbaren Kontakt mit dem Bescheiniger hatte und diesem sämtliche zur Analyse der Finanzsituation und Beratung des Schuldners relevanten Unterlagen vorlagen und der Schuldner umfassend über die verschiedenen Handlungsalternativen (einschließlich außergerichtlicher Einigungsmöglichkeiten, Schuldenbereinigungsplan und Insolvenzplan) aufgeklärt wurde und hierzu ohne Weiteres Nachfragen beim Bescheiniger stellen konnte. Keinesfalls ausreichend ist eine Vorbereitung eines Insolvenzverfahrens durch standardisierte, nicht individualisierte Schreiben, etwa nach bloßem Internetkontakt.“

Inzwischen gibt es hierzu eine gefestigte Rechtsprechung verschiedener Insolvenzgerichte in Deutschland, die allesamt hohe Maßstäbe an die persönliche Beratung durch den/die Bescheiniger selbst stellen. So ist in der Regel ein persönliches, umfassendes Gespräch, von Angesicht zu Angesicht mit dem Bescheiniger selbst, Voraussetzung für eine zulässige Bescheinigung. Eine Delegation an Dritte ist ist ebenso unzulässig wie Telefonate, die nur in Ausnahmefällen zulässig sein können. Auch Kontakte lediglich über E-Mail bzw. Internet werden regelmäßig als nicht ausreichend und damit unzulässig eingestuft. Lediglich das Landgericht Düsseldorf sieht die persönliche Beratung gewährleistet, wenn die Gespräche mit modernen Kommunikationsmitteln (Skype, Bildtelefon) geführt wurden. Alle Gerichte gehen selbstverständlich davon aus, dass dem Bescheiniger bei seinen Gesprächen sämtliche relevante Unterlagen persönlich vorliegen.

Erfolgt keine ordnungsgemäße persönliche Beratung, kann der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzantrages als unzulässig zurückgewiesen werden.

Rechtsprechung zur Schadensersatzpflicht des Bescheinigers, wenn aufgrund seiner fehlerhaften Bescheinigung der Insolvenzantrag zurückgewiesen wird, liegt noch nicht vor. Der Verfasser selbst hat in einem Fall, in der eine Anwaltskanzlei in Mecklenburg-Vorpommern einer Klientin in Heidelberg eine Bescheinigung über das Scheitern ausgestellt hat, ohne diese jemals gesehen oder mit ihr persönlich gesprochen zu haben, die Rückerstattung der Anwaltsgebühren verlangt. Zwischenzeitlich hat die Klientin, nach Androhung der Einschaltung der Anwaltskammer, ihr Geld zurückerhalten.

Umfassend mit der Thematik setzt sich der Aufsatz „Schlecht beraten, wenn nicht persönlich beraten?“ von Frank Frid (Richter am AG Hamburg) in der ZInsO 2016, 307 auseinander. Der Autor kommt zum Fazit, dass die Überschrift des Aufsatzes mit „Ja“ zu beantworten ist.: „Mit den Anforderungen an die Schuldnerberatung im Vorfeld des Verbraucherinsolvenzantrags … hat der Gesetzgeber die Weichen gegen einen Missbrauch des Mangels an zugelassenen Schuldnerberatungsstellen gestellt. Dies geschah im Sinne gründlicherer Beratung … zur Absicherung von Schuldnern und Gläubigern, aber auch zur Arbeitserleichterung für Insolvenzgericht und Verwalter im eröffneten Verfahren. Eine „Delegation“ der Beratungsaufgabe ist für Rechtsanwälte unzulässig. „Weisungsbefugnisse“ und reine Telefonberatung genügen nicht. Damit hat sich der „Beruf“ des „Stempelanwalts in Verbraucherinsolvenzen“ erledigt.“

Nachstehend eine Reihe von entsprechenden Beschlüssen:

AG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 4. 2015 – 513 IK 232/14, ZInsO 2015, 1753

  1. Die Prüfung der Aussichtslosigkeit eines außergerichtlichen Einigungsversuchs kann sachgerecht nur erfolgen, wenn das Gericht Kenntnis von Art und Umfang der außergerichtlichen Tätigkeit hat, weswegen das Gericht zu einer materiellen Prüfung befugt ist, ob eine persönliche Beratung und eingehende Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse erfolgt ist.
  2. Eine persönliche Beratung i.S.d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO liegt nur dann vor, wenn der Insolvenzschuldner mit dem entsprechenden Bescheiniger ein eingehendes, umfangreiches Gespräch geführt hat.

AG Hamburg, Beschl. v. 7. 4. 2016 – 68c IK 110/16, ZInsO 2016, 1026

  1. Es ist notwendig, dass der außergerichtliche Einigungsversuch nicht einfach stempelhaft als „gescheitert“ bescheinigt wird, sondern zuvor wirklich (auch aus Sicht der empfangenden Gläubiger) ernsthaft und überwacht versucht wird.
  2. Überlässt der später bescheinigende Rechtsanwalt dem/der Schuldner(in) die Gestaltung und Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuches selbst, insbesondere Formulierung des Anschreibens, Setzung von Fristen, Weiterleitung von Rückläufern, so läuft dies der gesetzgeberischen Intention und einer Stärkung des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuches, die u.a. mit dem neugefassten § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO verfolgt werden sollte, zuwider.
  3. Rechtsfolge ist bei gerichtlicher Überprüfung die Unzulässigerklärung des Insolvenzantrages mangels ausreichender Bescheinigung (Anl. 2 gem. VerbrInsFV).

LG Köln, Beschl. v. 17. 8. 2016 – 13 T 62/16, ZInsO 2016, 2003

Erforderlich ist nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die persönliche Beratung und Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse durch die geeignete Person oder Stelle unmittelbar erfolgt. Die Übertragung dieser Aufgabe auf einen Dritten, dessen Tätigkeit durch den Bescheiniger im Rahmen einer abschließenden Beratung nur noch geprüft wird, erfüllt dieses Erfordernis nicht.

LG Potsdam, Beschl. v. 23. 6. 2015 – 2 T 24/15, ZInsO 2015, 1863

Eine Beratung, gleichgültig, ob diese telefonisch oder persönlich durchgeführt wird, hat stets den Charakter der verbalen Vermittlung und/oder Erläuterung von für das jeweilige Anliegen wesentlicher Sachverhalte und ggf. Rechtsfragen und daraus folgender sinnvollerweise zu verfolgender Maßnahmen oder Verhaltensweisen und lässt dem zu Beratenden die Möglichkeit, Fragen zu stellen und/oder Bedenken zu äußern. Eine schriftliche Vereinbarung über eine wie auch immer geartete Absprache erfüllt diese Voraussetzungen in keiner Weise.

LG Köln, Beschl. v. 3. 12. 2015 – 13 T 128/15, ZInsO 2016, 288

Zur Erfüllung der persönlichen Beratungspflicht i.S.v. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO genügt es nicht, wenn eine Mitarbeiterin eines Rechtsanwalts mit dem Schuldner dessen finanzielle Verhältnisse erörtert und ihm ein Merkblatt über das Insolvenzverfahren zugesandt wird.

AG Göttingen, Beschl. v. 20. 4. 2016 – 74 IK 74/16, ZInsO 2016, 1169,
AG Göttingen, Beschl. v. 17. 5. 2016 – 74 IK 113/16, ZInsO 2016, 1387

  1. Eine wirksame Bescheinigung auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse gem. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO setzt einen persönlichen Kontakt des Bescheinigers mit dem Schuldner voraus.
  2. Ein telefonischer Kontakt genügt nicht (LG Düsseldorf Beschl. v. 26.6.2015 – 25 T 410/15, ZVI 2015, 335; AG Potsdam Beschl. v. 19.2.2015 – 35 IK 1239/14, ZInsO 2015, 599 = VIA 2015, 55 mit zust. Anm. Siebert und abl. Anm. Henning InsbürO 2015, 407, 408).
  3. Ein derartiger Antrag ist als unzulässig abzuweisen.

LG Düsseldorf, Beschl. v. 20. 6. 2016 – 25 T 334/16, ZInsO 2016, 1703

Die Nutzung moderner Kommunikationsmittel, bei denen nicht nur akustisch sondern auch optisch z.B. via Bildtelefon oder Skype kommuniziert, wird ist grundsätzlich geeignet den Zweck einer persönlichen Beratung des Schuldners nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu erfüllen.