Persönliche Beratung als Voraussetzung der Bescheinigung nach § 305 InsO

Thomas Seethaler, Caritasverband Heidelberg

Seit der Änderung der Insolvenzordnung zum 01.01.2014 müssen anerkannte Schuldnerberatungsstellen nach § 305 Abs. 1 Ziffer 1 InsO erklären, dass die Ausstellung der Bescheinigung über das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsversuches auf „Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgestellt ist“.

Derzeit liegen zwei gerichtliche Entscheidung zu dieser Frage vor, die den Rahmen und die zwingenden Voraussetzungen dieser persönlichen Beratung näher beschreiben.

Sowohl das Amtsgericht Potsdam ( AG Potsdam Beschl. v. 19. 2. 2015 – 35 IK 1239/14) als auch das Amtsgericht Düsseldorf (Amtsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 3.2.2015, 513 IK 233/14) haben festgestellt, das die tatsächliche Durchführung von persönlichen Beratungsgesprächen zwingend notwendig sind. Telefonische Gespräche seien nur in eng begrenzten Ausnahmesituationen zulässig. Auch die bloße Inaugenscheinnahme der einschlägigen Unterlagen in einer Akte sind nicht ausreichend. Das AG Düsseldorf stellt fest: “ [… denn es ist] zwingend notwendig, dass der Bescheiniger selbst persönlich die Beratung des Schuldners vornimmt“. Das AG Potsdam urteilt: „Eine persönliche Beratung i.S.d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO setzt ein eingehendes, umfangreiches Gespräch im Rahmen eines persönliches Beieinandersein voraus.“

Rechtsanwalt Kai Henning (Dortmund) setzt sich in seinem Newsletter vom Juli 2015 mit diesen Rechtsansichten – insbesondere des AG Potsdam – durchaus auch kritisch auseinander:

Das Amtsgericht Potsdam betont mit dieser Entscheidung die Wichtigkeit einer qualifizierten und ausführlichen Beratung des Schuldners über das Verbraucherinsolvenzverfahren. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Auch der Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichts e.V., in dem Insolvenzrichter und -rechtspfleger engagiert sind, hat sich am 21.11.14 in einer Entschließung zu § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO n.F. ähnlich geäußert. Allerdings wirft die Entscheidung einige grundlegende Fragen auf. Auch sollte bei den Bemühungen um eine seriöse Beratung nicht zu Lasten der Schuldner über das Ziel hinaus geschossen werden.

Die Auslegung des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO darf die besondere Gesetzeshistorie nicht außer Acht lassen. Die zum 1.7.14 eingefügte Ergänzung „persönliche Beratung“ erfolgte, da der Gesetzgeber zunächst den Zwang zu aufwändigen außergerichtlichen Verhandlungen abschaffen wollte. Die mit den außergerichtlichen Verhandlungen verbundene Beratung und Betreuung des Schuldners sollte durch das neue Erfordernis einer „persönlichen Beratung“ ersetzt werden, an die sich das Ausstellen einer Aussichtslosigkeitsbescheinigung anschließen sollte. Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde allerdings die Idee der Aussichtslosigkeitsbescheinigung  wieder fallengelassen und statt dessen kehrte der Gesetzgeber zur bisherigen Verpflichtung, stets außergerichtliche Verhandlungen führen zu müssen, zurück (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 17/13535, S. 41). Damit wurde die alte Rechtslage, nach der eine inhaltliche Überprüfung der außergerichtlichen Verhandlungen nur sehr eingeschränkt erfolgen kann (Ahrens Das neue Privatinsolvenzrecht ZIP Praxisbuch 2014 Rdnr. 153; Heidelberger Kommentar/Waltenberger 7. Aufl. § 305 Rdnr. 34), wieder hergestellt. Auch der in der aktuellen Gesetzesbegründung enthaltenen Passus „Die vom Schuldner vorgetragene und von der geeigneten Person oder Stelle bescheinigte Aussichtlosigkeit eines außergerichtlichen Einigungsversuchs kann vom Gericht überprüft werden“ (BT-Drs. 17/11268, S. 34) bezieht sich auf die nicht Gesetz gewordene Aussichtslosigkeitsbescheinigung (Ahrens a.a.O.) und dürfte von daher keine besondere Bedeutung mehr haben. Auch aus diesem besonderen Ablauf wird daher zu Recht geschlossen, dass die neue Anforderung der persönlichen Beratung von der geeigneten Person oder Stelle in eigener Verantwortung zu erfüllen ist, und dass eine richterliche Überprüfung nicht erfolgt (Heyer ZVI 2013, 217).

Wer gleichwohl eine richterliche Prüfung in der durch das AG Potsdam erfolgten Form für angebracht und zulässig hält, muss dem Schuldner zumindest die üblichen Verfahrensrechte zugestehen. Das Gericht hätte dem Schuldner durch einen richterlichen Hinweis die Möglichkeit zur Ergänzung geben müssen, auch wenn es sich nicht um ein Fall der Unvollständigkeit des Formulars gem. § 305 Abs. 3 InsO handelt (BGH ZInsO 2003, 217). Der Schuldner hätte sich dann in einer angemessenen Frist persönlich beraten lassen und dies dem Gericht nachweisen können. Nur wenn der Schuldner der Ergänzungsaufforderung nicht nachgekommen wäre, hätte die Zurückweisung des Antrags erfolgen dürfen.

Die Gerichte können gleichwohl im Rahmen einer sekundären Rechtskontrolle (Ahrens a.a.O.) effektiv gegen unseriöse Berater vorgehen, indem sie den Aufsichtsbehörden der geeigneten Personen und Stellen das Ausstellen von Bescheinigungen ohne Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben anzeigen. Diese Vorgehensweise trifft die wahren Schuldigen.“