Mitverschulden der Behörde an Überzahlung – LSG Berlin-Brandenburg vom 26. Januar 2011, Az. L 25 AS 1843/09

Die nach § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II vorgeschriebene entsprechende Anwendung von § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III führt im Ergebnis dazu, dass ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung selbst in atypischen Fällen für die Vergangenheit ohne Ausübung von Ermessen aufzuheben ist.

Hieraus folgt jedoch nicht, dass § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III nicht oder nur modifiziert zur Anwendung kommen dürfte. Wie das BSG wiederholt entschieden hat, ist die Anordnung einer gebundenen Entscheidung selbst für atypische Fallkonstellationen, zu denen insbesondere die Konstellationen gehören, in denen die Behörde die in Rede stehende Überzahlung mindestens mitverschuldet hat, rechtlich nicht zu beanstanden, woran auch der Gedanke einer die Behörde grundsätzlich treffenden Schadensminderungspflicht nichts zu ändern vermag. Eventuellen Unbilligkeiten kann gegebenenfalls in ausreichendem Maße durch einen Erlass der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II i. V. m. § 50 Abs. 1 SGB X mit der Aufhebung des Verwaltungsakts verbundenen Erstattungsforderung Rechnung getragen werden, wie er auch für den Bereich des SGB II in § 44 SGB II ausdrücklich vorgesehen ist.